החלטה בתיק עע"ם 3839/11 - א'

1.             בפניי בקשה לסעד זמני בערעור, בגדרי ערעור שהגישה המבקשת על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' סגנית הנשיאה ש' גדות), אשר פסל את זכייתה של הצעת המבקשת במכרז שפרסמה המשיבה 1, והכריז על הצעת המשיבה 2 כהצעה הזוכה.

אפתח בהצגת עיקרי העובדות הצריכות לבקשה שבפניי.

2.             המבקשת (להלן: פרנקל) והמשיבה 2 (להלן: הדס) הן חברות עורכי דין, אשר הגישו הצעות למכרז שפרסמה המשיבה 1 (להלן: העירייה) בחודש דצמבר 2010, לקבלת שירותים משפטיים לגביית קנסות עירוניים, לתקופה של 12 חודשים, עם אופציה להארכה ל-12 חודשים נוספים (להלן: המכרז).

3.             אחד מתנאי הסף של המכרז היה הפקדת ערבות בנקאית (להלן: הערבות), שתוקפה עד לתאריך 21.3.2011 (להלן: התאריך המקורי). סעיף 4.4 לתנאי המכרז קבע כי העירייה רשאית לשנות ולהבהיר את הוראות המכרז בכל עת, קודם למועד הגשת ההצעות במכרז, וכי: "שינויים והבהרות כאמור יהיו חלק בלתי נפרד מתנאי הבקשה ויובאו בכתב לידיעתם של הפונים/המשתתפים" (להלן: סעיף השינויים).

העירייה אכן ערכה שינוי במכרז, ושלחה למשתתפים הודעה בכתב כנדרש בדבר דחיית מועד הגשת ההצעות בשלושה שבועות וכן בדבר שינויים נוספים, בעקבות בקשות הבהרה שקיבלה. בנוסף החליטה העירייה, בין היתר, לדחות את מועד הפקיעה הנדרש של הערבות, והעמידה אותו על 11.4.2011 (להלן: התאריך החדש), שינוי זה בא לידי ביטוי רק במסמכי המכרז המתוקנים, שהופיעו באתר האינטרנט של העירייה, אך לא נמסרה אודותיו הודעה בכתב למשתתפים.

4.             פרנקל, הטוענת כי לא ידעה על השינוי, המציאה ערבות שמועד פקיעתה בתאריך המקורי. הדס, הטוענת כי למדה על השינוי מאתר האינטרנט של העירייה, המציאה ערבות שמועד פקיעתה בתאריך החדש. שאלת תוקף ערבותה של פרנקל נידונה בוועדת המכרזים של העירייה, שם ציין בא-כוח העירייה, עו"ד בר-לב, כי הפגם בערבות "נובע מהיעדר הוראה ברורה בדבר דחייה במועד הגשת הערבות והדבר נעשה בתום לב". יו"ר ועדת המכרזים, מר מאיר דורון ז"ל (שנפטר בסמוך לאחר הדיון האמור בוועדת המכרזים), הוסיף כי לדעתו ממילא בכוונת ועדת המכרזים לקבל החלטה זמן רב טרם תפוגת הערבות, כך שאין בפגם האמור כדי להקנות יתרון לפרנקל. לאחר דברים אלה, נרשם בפרוטוקול: "חברי הועדה דנים ומחליטים שלא לפסול את הערבויות הבנקאיות". הצעת פרנקל הוכשרה, והוכרזה כזוכה.

5.             הדס עתרה נגד זכיית הצעתה של פרנקל. לטענתה, בתמצית, ערבות פרנקל פסולה, ולא היה מקום להכשירה. כן טענה הדס לכשל בניקוד ההצעות, סוגייה שאיננה רלבנטית לעת הזו. פרנקל הגיבה לעתירה וגרסה כי משלא ידעה על השינוי במועד פקיעת הערבות (מן הטעם שלא נמסרה לה הודעה בכתב אודות השינוי, כהוראת סעיף 4.4 למכרז, ואפילו לא נמסרה לה הודעה בעל-פה בדבר השינוי) - הרי שלא היה מקום לפסילת ערבותה. העירייה בתגובתה אישרה את טענתה של פרנקל מבחינה עובדתית, נטלה על עצמה אחריות לכשל, וטענה שבנסיבות אלה צדקה ועדת המכרזים בהחלטתה.

6.             בית המשפט לעניינים מינהליים קיבל את העתירה ופסל את הצעתה של פרנקל, מן הטעם שערבותה היתה פגומה והחלטת ועדת המכרזים להכשירה דינה להתבטל. בית המשפט הנכבד קבע, בתמצית, שהנימוק היחיד שמופיע בפרוטוקול להכשרת הערבות הוא זה שהשמיע מר דורון ז"ל, נימוק שאיננו קביל משפטית, וניסיונה של העירייה להוסיף בתגובתה לעתירה נימוקים נוספים להכשרת ההצעה, שלא נידונו בפני ועדת המכרזים - לא יצלח.

7.             פרנקל הגישה ערעור על פסק הדין, ובגדרו - בקשה לסעד זמני, לפיו יימנע מן המשיבות לחתום על הסכם לאספקתם של שירותי הגבייה ולפעול למימוש המכרז, וזאת עד להכרעה בערעור. לטענתה, טובים סיכויי הערעור להתקבל, שכן לסברתה לא היה מקום לפסול את ערבותה, וממילא לא היה מקום להתערב בהחלטתה של העירייה. בעניין זה מטעימה פרנקל כי הנימוק לפיו העירייה היא שאחראית למחדל עלה במפורש מדברי עו"ד בר-לב, והעובדה שמר דורון ז"ל הוסיף נימוק נוסף להכשרת הערבות (שגם פרנקל איננה גורסת כי הוא בר-תוקף משפטי) - אין משמעה שוועדת המכרזים הכשירה את הערבות אך ורק על יסוד אותו נימוק נוסף. אשר למאזן הנוחות, גורסת פרנקל כי זה נוטה לטובתה. לטענתה, אין מדובר במכרז למתן שירותים דחופים לעירייה, שכן גביית הקנסות העירוניים מבוצעת כיום על-ידי העירייה עצמה. כן מטעימה פרנקל כי מדובר במכרז לתקופה קצרה יחסית, של 12 חודשים, עם אופציה להארכה ל-12 חודשים נוספים, כך שאי-מתן הסעד הזמני עלול לגרום לכך שהערעור יתרוקן מתוכנו, עד שיישמע.

8.             העירייה מותירה את ההכרעה בבקשה לסעד זמני לשיקול דעתו של בית המשפט, ואיננה עומדת על יישומו המיידי של המכרז. העירייה מציינת אמנם, באופן לאקוני, כי "דרוש לה השירות", אך מאידך גיסא היא טוענת לנכונות תוצאות החלטתה של ועדת המכרזים, ולהיעדר בסיס להתערבותו של בית המשפט לעניינים מינהליים באותה החלטה.

9.             הדס מתנגדת לבקשה. היא סומכת ידיה על פסק הדין, מושא הערעור, וגורסת כי סיכויי הערעור נמוכים למדי. לטענתה, בתמצית, היה על פרנקל לדעת את דבר תיקון תוקף הערבות, שכן זה פורסם באתר האינטרנט של העירייה. הדס מבקשת להסתמך בעניין זה על פסק הדין ב-עע"ם 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, 10.11.2009; להלן: עניין חג'אזי). לטענת הדס, מששגתה פרנקל, הרי שדין ערבותה, שברי כי היא פגומה - היה להיפסל, ונטילת האחריות בידי העירייה אין בה כדי להכשיר את הפגם. אשר למאזן הנוחות טוענת הדס, בתמצית (והדברים יפורטו עוד בהמשך), כי אם יינתן הסעד הזמני המבוקש יוסב נזק הן לעירייה והן להדס. לעומת זאת, לדעת הדס אי-מתן הסעד המבוקש לא יגרום לפרנקל לנזק בלתי הפיך, שכן אם זו תזכה בערעורה ניתן יהיה להפקיע את התקשרות העירייה עם הדס, בשים לכך שמדובר במכרז למתן שירותים, וכן ניתן יהיה במקרה הצורך לפצות את פרנקל בגין תקופת הביניים.

10.          יצוין, שלאחר שנאספו התגובות, ומשעלה מטענות פרנקל (סעיף 56 לבקשתה) כי הדס ליוותה את עתירתה בבית המשפט לעניינים מינהליים בבקשה לצו ביניים, בקשה שלא נמצא לה הד בתגובת הדס בפניי, הוריתי להדס להבהיר האם הוגשה בקשה לצו ביניים כאמור, ומה עלה בגורלה. כן הבהרתי כי לבקשה שכזו, אם אכן הוגשה, תיתכן השלכה על תוקף עמדתה של הדס בהתנגדותה לקבלת הבקשה שבפניי, למצער בסוגיית מאזן הנוחות. עוד הוריתי להדס להודיע האם נוכח עמדת העירייה בבקשה לסעד זמני, עומדת הדס על התנגדותה למתן הצו המבוקש.

הדס אישרה בתגובתה כי אכן הגישה בקשה לצו ביניים בגדרי עתירתה, והעתק ממנה הומצא לעיוני. אותה בקשה, כך הוברר, התייתרה ונמחקה לאחר שבתום הדיון שהתקיים בתאריך 10.4.2011 הודיעה העירייה לפרוטוקול כי עד להכרעה בעתירה היא לא תתקשר בחוזה לביצוע עבודות המכרז. עוד הודיעה הדס כי היא עומדת על התנגדותה לבקשה לסעד זמני בערעור, שכן אף שהעירייה לא התנגדה למתן הסעד הזמני המבוקש (עמדה שהדס מעריכה כי היא נובעת מניסיון לגונן על החלטתה של ועדת המכרזים), הרי שהאינטרס הציבורי ושל הדס גם יחד עודם מחייבים, לסברתה, את דחיית הבקשה לסעד זמני.

דיון והכרעה

11.          דין הבקשה - להתקבל מן הנימוקים שיפורטו להלן.

12.          ראשית נידרש לשאלת מאזן הנוחות. בנסיבות המקרה דנן, נודעת חשיבות רבה לעמדת העירייה, שציינה בלאקוניות כי אמנם "דרוש לה השירות", אך בחרה שלא להתנגד לבקשה לעיכוב מימושו של המכרז, והותירה את הבקשה לשיקול דעתו של בית המשפט. אם מעמדת עורך המכרז עולה כי מימוש המכרז איננו דחוף מבחינתו, הרי שיש טעם רב בהיעתרות לבקשה לצו ביניים, אלא אם מתקיימים טעמים בעלי משקל להמשך יישומו של המכרז, הכרוכים בעניינו של הזוכה, או של הציבור. טעמים שכאלה אינם מתקיימים כאן.

13.          שיקול נוסף ורב חשיבות להיעתרות לבקשה פרנקל נעוץ בשינוי העמדות החד של הדס בסוגיית הצורך בעיכוב יישומו של המכרז עד לבירור זהותו של הזוכה הנכון. אין מנוס מלהביא דברים בשם אומרם על מנת להבהיר את העניין.

(א)     פרנקל טוענת בבקשתה, כאמור, כי אי-מתן הצו יסב לה (כמי שלעת הזו איננה הזוכה במכרז) - נזק בלתי הפיך, שכן ערעורה עלול להתרוקן מתוכנו אם ההתקשרות קצרת הטווח בין העירייה לבין הזוכה המוכרזת (כיום - הדס) תוצא בינתיים לפועל.

עמדתה של הדס בתגובתה לבקשה לסעד זמני בעניין הנזק שייגרם למפסידה (מבקשת הצו) כתוצאה מאי-מתן הצו לעיכוב הליכי המכרז, היא כדלקמן: